【云风说法】走私犯罪中既遂与未遂的认定问题

视频内容提纲：

犯罪未遂和犯罪既遂都是刑事故意犯罪的形态，大多数的刑事犯罪都有犯罪既遂与犯罪未遂两种常见形态，与犯罪既遂相比，犯罪未遂的量刑相对较轻，走私犯罪也同样存在犯罪既遂和未遂形态，那么在实务中要如何区分走私犯罪的既遂与未遂？

一、犯罪未遂与既遂的区别

走私犯罪是我国刑事犯罪中的一种，关于走私犯罪既未遂问题，与一般刑事犯罪无根本性的区别。犯罪既遂与犯罪未遂均存在于犯罪“着手”后，区分既遂与未遂的关键在于犯罪是否得逞。按照刑法理论，是否“着手”在于行为人是否开始实施刑法分则规范中具体犯罪构成要件中的实行行为。

从本质来看，犯罪“着手”即意味着对《刑法》所保护的具体法益的侵害已经开始或具有法益侵害的现实危险。而犯罪未得逞，指犯罪的内容没有完全实现，没有完成犯罪的全部构成要件。犯罪得逞的意思是指犯罪的内容完部实现，完成了犯罪的全部构成要件

二、关于走私犯罪既遂及未遂的相关规定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》既遂，其中第二十三条对有关走私犯罪的既遂、未遂认定问题作出了规定，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

三、不同走私犯罪行为的既未遂认定

1、通关走私中既未遂的认定

通关走私是一种比较常见的走私方式，是指走私品通过设立海关的进出口口岸时，行为人采取了伪报、瞒报、假报、藏匿等手段逃避海关监管，偷运应税、禁止或限制进出口货物和物品进出境的行为。货物、物品进出我国海关的流程是：一是申报准备阶段，包括申报材料的准备和申报人的准备，包括合同、原产地证明、报关企业审核选择等准备事项；二是申报阶段，申报人主动地申请启动海关相关处置程序，按要求递交相关材料；三是海关处置阶段，包括审核、查验、征税、放行等。

如果行为人进行走私，其走私行为在向海关申报这一环节已经实施完成。但是，走私能否得逞，还要看能否通过了海关的监管，结果是否实际偷逃了应缴税款。由于进口货物、物品从行为人向海关申报到海关放行之前，处于海关监管区之内，处于海关的监管之中。因此只要是在办结海关手续之前被查获，偷逃应缴税款的目的都不可能得逞，均应认定为犯罪未遂。

2、绕关走私中既未遂的认定

这一类走私，是指不经过国家开放的进出口岸和准许进出境的国境、孔道而非法携运应税、禁止和限制进出口的货物或物品进出境的行为。由于非设关地不存在海关监管场所，理论上当货物、物品越过有关境线时即构成刑法意义上的走私行为既遂。所以，这一类走私只要在我国境内被查获，都应认定为走私既遂。

3、后续走私中既未遂的认定

后续走私是指行为人未经海关的许可并且未补缴应缴税款，擅自在境内销售保税、特定减免税货物、物品牟利的行为。按照海关的规定，在境内销售保税、特定减免税货物、物品，必须事先获得海关的许可并且补缴应缴税款才是合法的。这一类行为在向海关申报进口时是合法的，但其后续行为违反了海关的规定，逃避了海关的监管，所以立法者也将其纳入了走私罪的范畴。

从刑法第一百五十四条的规定来看，应以“销售”这一行为来界定是否实际偷逃应缴税款，从而来认定犯罪的既遂与未遂。根据民法理论既遂，销售是以“交付”作为转移所有权的标准的。因此，在实践中应以保税、特定减免税货物、物品是否交付给买家作为犯罪既遂与未遂的标准。只要货物已经实际交付，而不管货款是否支付，均应认定为犯罪既遂。

4、准走私中既未遂的认定

这类走私主要指以下两种情况：一是行为人在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的行为。这种情况类似于绕关走私。如果一旦被查获，就应认定为犯罪既遂。二是行为人直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的行为。这种情况也应以货物、物品所有权是否转移作为界定既遂与未遂的标准。如果货物已经交付，就应认定为犯罪既遂;反之则应认定为未遂。

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