射幸行为-最高法观点：公序良俗原则的司法适用

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去年12月份

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其中就有以姓名权纠纷为大家熟知的

“北雁云依”案

人民法院认为其违反公序良俗

驳回了原告的起诉

在司法实践中公序良俗原则如何准确适用？

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公序良俗原则

法信·最高法观点

1.关于公序良俗原则

公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。公序良俗的概念起源于罗马法。按照罗马法学家的观点，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益；所谓良俗是指人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且在随着社会的发展其内涵不断变化。[1]

我国民法通则没有明确提出公序良俗的概念，其第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”合同法第七条、物权法第七条也做了大致相似的规定。通说认为这些规定的就是公序良俗的内容，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。[2]

我国立法中最早使用公序良俗的，是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。最高人民法院有三部司法解释使用了“公序良俗”，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条等都使用了“公序良俗”概念。

关于公序良俗的内容。史尚宽先生认为，公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，如个人之言论、出版、信仰、营业之自由，以至私有财产、继承制度。善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。通常认为，公共秩序包括社会公共秩序和生活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。[3]从民法总则第一条规定来看，公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。

公序良俗原则的作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项，可见公序良俗原则的作用在于限制私法自治原则，具有与私法自治原则相匹敌的强行法性格。[4]从民法总则关于公序良俗的规定[5]来看，公序良俗原则的功能主要包括：对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。[6]还有解释法律与补充漏洞，无具体规定时直接作为裁判依据的功效。具体而言，主要适用于三个方面：

第一，是习惯能否成为民法法源的合同法审查条件。在法律没有规定，当事人主张适用习惯或者法院依职权适用习惯法时，事先应当接受公序良俗的检验，受其约束，违背公序良俗的，一律排除适用。

第二，对民事法律行为的效力给予否定性评价。依据民法总则第一百五十三条规定，违反公序良俗的民事法律行为，为无效。这种无效是绝对的当然的自始无效。

第三，对于故意违背公序良俗造成他人损害的，应当承担侵权赔偿责任。[7]

[1] 王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第57～58页。

[2] 李双元、温世扬主编：《比较民法学》，第67页；梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，法律出版社1994年版，第49页。

[3] 王利明：《民法总论研究》，中国人民大学出版社2012年版，第133～134页。

[4] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版。

[5] 民法总则共有四处使用了公序良俗的提法：一是第八条规定的公序良俗原则；二是第十条对于法源的规定，适用习惯不得违背公序良俗；三是第一百四十三条民事法律行为的有效要件之一为不得违背公序良俗；四是第一百五十三条第二款规定的违背公序良俗的法律行为无效。

[6] 梁慧星等：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第21页。

[7] 杜万华主编：《中华人民共和国民法总则实务指南》，中国法制出版社2017年版，第40页。

（摘自《民法总则基本原则的解读》，作者：吴兆祥、陈龙业，载《民事审判指导与参考》2017年第1辑（总第69辑））

法信·裁判规则

1.夫妻一方与他人基于不正当关系的赠与行为，因违反公序良俗而应被认定为无效——林春英诉韦菊芬、李生德赠与合同纠纷案

案例要旨：夫妻一方在与他人无任何基于身份关系及其衍生法律关系的前提下，大额和持续赠与异性现金或其他财物的，可推定双方存在不正当关系。基于双方之间不正当关系的赠与行为，因违反公序良俗而被认定为无效。

案号：（2015）闽民终字第587号

审理法院：福建省高级人民法院

来源：《人民法院案例选》2016年第10辑（总第104辑）

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2.小区业主合理利用公共部分应当遵循公序良俗，不得损害他人利益——吴昕诉华勇基、陆燕萍、无锡美新置业发展有限公司排除妨害纠纷案

案例要旨：小区业主有权利合理利用公共部分，合理的标准包括：无偿；不得违反法律、法规、管理规约或者损害他人合法权益，同时还应当考虑到公序良俗等因素。业主违反“物业管理公约”，在没有经业主共同决定，甚至未取得与争议绿地关系最紧密的业主的同意的情况下，擅自使用公共绿地的，不属于合理利用。

案号：（2013）锡民终字第0773号

审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2014年民事审判案例卷）

3.双方当事人订立的以“婚外情”为基础的借贷协议有违公序良俗射幸行为，不受法律保护——张正青诉张秀方民间借贷纠纷案

案例要旨：双方当事人订立的协议表面上为借贷，实际上系以保持情人关系作为赠与条件的协议，该协议建立在“婚外情”这一基础之上，不具有正当性，违反公序良俗的原则，不受法律保护。

案号：（2009）浙杭商终字第1138号

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》2012年第2辑（总第80辑）

4.涉及两近亲属之间的经济纠纷，应当考虑对社会公序良俗的维护——龚巧玲、陈金源诉陈余、朱文娟承包经营合同纠纷案

案例要旨：经济纠纷涉及两近亲属之间时，一般无法回避感情等非法律因素，此类经济纠纷案件具有其特殊性，有不同于其他民事主体之间的模糊性和口头化特征，法官在进行裁判时应当注意对公序良俗原则的遵守。

案号：（2013）沪二中民四（商）终字第556号

审理法院：上海市第二中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2014年商事审判案例卷）

5.承租房屋从事违反公序良俗活动的，出租人可依约提前终止合同——郑西通、郭建辉诉张玉凤房屋租赁合同纠纷案

案例要旨：承租人作为经营者，在经营租赁房屋时放任不道德行为的发生，违反社会公序良俗，违背社会道德风尚，出租人依照合同约定主张提前终止租赁合同，法院可以公序良俗原则予以支持。

案号：（2012）厦民终字第1387号

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》（2013年民事审判案例卷）

法信·司法观点

一

公序良俗原则概述及其适用

公序良俗的概念比较抽象。此前，在我国现行有效的法律行政法规中并未出现过公序良俗的用语。公序良俗原则实际上赋予法官一定的自由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。[1]”

审判实践中是否能对违反公序良俗的行为进行类型化？进行类型化确实有助于法官在实践中对违反公序良俗的行为进行准确判断和认定。但必须承认，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵是不断发展的。正如梅仲协所指出的，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之发展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。

举例言之，就自己应为之事，而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为嫁娶，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为无效。[2]”《德国民法典》施行后，1901年最高法院判决，关于是否违反善良风俗，由法官“按照正当且公平的一切人的道义感”规则来判断。由于这一判断基准的确立，使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性，成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”[3]。

公序良俗作为一个弹性条款，不仅是规范法律行为的准则，也是适用于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作用。正如曾世雄先生所指出的：“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止规定可用时，公序良俗的规定，方始发生补充之功能。……但公序良俗并非当然适用，唯在法律明文揭示适用下，始见功能，因而其为法源之特质已被法律规定吸收，因致常被忽略。[4]”需要注意的是，公序良俗原则性质上属于授权性规定，目的是在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。

审判实践中，违背社会公序良俗的借贷合同无效。法官在判定民间借贷合同效力是否违背公序良俗时负有司法审查的义务。当然，人民法院直接依据公序良俗原则进行裁判时应审慎适用，不宜做不合法律的扩大解释。目前，有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为10种，具有较强的参考价值，简列如下：

（1）危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同；

（2）危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议；

（3）违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借款的情形；

（4）射幸行为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等；

（5）违反人权和人格尊严行为型，比如过分限制人身自由换取借款的情形；

（6）限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议；

（7）违反公平竞争型；

（8）违反消费者保护型；

（9）违反劳动者保护型；

（10）暴利行为型。[5]上述类型基本概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型，可供参考。在实际审判中遇到其他情况，得依具体情况加以判断。

[1] 李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社2016年版，第70页。

[2] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版，第119页。

[3] 梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，中国政法大学出版社2004年版，第47页。

[4] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。

[5] 杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版。

（摘自《条文理解与适用》（上册），人民法院出版社2017年版，第141页）

二

违反公序良俗原则的行为类型

从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行以下类型化：

一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚，订立劳动合同限制劳动者在几年内不得结婚、生育的合同等。

二是违反有关收养关系的规定射幸行为，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬。

三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。

四是赌债偿还合同。

五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。

六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。

七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为（参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》，第1卷，57～58页，北京，法律出版社，1994），数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。

八是违反劳动者保护的行为。例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。

九是诱使债务人违约的合同。

十是禁止投诉的合同。例如，在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要运用于判断法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具。所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

（摘自《民法总则研究》，王利明著，中国人民大学出版社2012年版，第140页）

法信·法律依据

1.《中华人民共和国民法总则》

第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

2.《中华人民共和国合同法》

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

3.《中华人民共和国物权法》

第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

5.《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》

16.违背社会公序良俗的借贷合同的认定

违背社会公序良俗是指法律行为的内容及目的违反了社会的公共秩序或善良风俗，存在以下情形之一的，应认定为违背社会公序良俗，当事人因此签订的民间借贷合同应认定为无效：

（一）因非婚同居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务；

（二）因赌博、吸毒等其他非法行为形成的债务；

（三）因托人情、找关系等请托行为形成的债务；

（四）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之间发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗所形成的债务；

（五）其他违背社会公序良俗的债务。

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